תקציר: בג”צ 6698 עאדל קעדאן נ’ מנהל מקרקעי ישראל פ”ד נד (1) 258. מותב: הנ’ ברק והש’ אור, חשין, קדמי וזמיר.

הנ’ ברק (דעת רוב) –

1. טענות הסף: את טענת השיהוי יש לדחות מאחר שהעותרים לא השתהו בפנייתם. הם פנו לאגודה השיתופית קציר בתקופת ההרשמה ומשנתקלו בסירוב המפורט לעיל פנו לבימ”ש זה.

אמנם המדיניות המונחת ביסוד הפעולה של המשיבים אינה חדשה, אך אין בכך כדי למנוע את בחינתה. אין גם לומר שהעתירה מוקדמת שכן מוסכם על הכל, כי אילו פנו העותרים לאגודה השיתופית בקשתם הייתה נדחית.

2. נניח כי הייתה מ”י קובעת מדיניות לפיה יינתנו על ידה במישרין הרשאות לשימוש בקרקע לשם הקמת היישוב הקהילתי קציר המיועד ליהודים בלבד, האם הייתה רשאית לעשות כן?

מקרקעי ישראל הם המקרקעין של המדינה ומנוהלים על ידי מנהל מקרקעי ישראל שמדיניותו נקבעת ע”י מועצת מקרקעי ישראל. בקביעת מדיניות המנהל, על מועצת מקרקעי ישראל לפעול להגשמת התכליות המונחות ביסוד סמכותו של המנהל והקובעות את היקף שיקול דעתו. תכליות אלה הן משני סוגים: א. תכליות מיוחדות, הנובעות באופן ישיר מהחוק המסדיר את סמכותו של המנהל. ב. תכליות כלליות, הפרוסות כמטריה נורמטיבית על פני כל דברי החקיקה כולם.

א. תכליות מיוחדות: ביסוד החוקים המסדירים את ניהול מקרקעי ישראל עומדת השאיפה ליצירת ניהול אחיד ומתואם של מכלול המקרקעין. הבעיה היא שמעבר לעצם ריכוז הסמכויות הנוגעות לניהול מקרקעין, אין בחוקים הנוגעים בדבר הגדרה באשר לתכליות וליעדים שלשמם תופעל הסמכות הריכוזית. חוק מנהל מקרקעי ישראל (להלן – החוק), אינו מגדיר מהם היעדים והתכליות המיוחדות הניצבים בפני המנהל. הסדר זה זכה לביקורת רבה.
נוכח שתיקה זו של החוק, שומה עלינו לפנות למקורות חיצוניים לו ולבחון את התכליות המיוחדות שעמדו ביסודו. הנ’ ברק פונה להצעת החוק ולהחלטת הממשלה[1] ומסיק כי התכליות המיוחדות המונחות ביסוד סמכותו של המנהל הן שמירת מקרקעי ישראל בבעלות המדינה וריכוז הניהול והפיתוח של המקרקעין בישראל בידי רשות סטטוטורית אחת. זאת ע”מ למנוע את העברת הבעלות בקרקע לידי גורמים בלתי רצויים, לצורכי בטחון, ביצוע פרוייקטים לאומיים, פיזור אוכלוסין והתיישבות חקלאית. עד כמה שהתכליות המיוחדות אינן קבועות במפורש בחוק ואינן נובעות ממנו באופן ברור, כגון בעניין זה, על ביהמ”ש ללמוד על דבר התכליות מיוחדות לא רק מתוך החוק עצמו, אלא גם מתוך מקורות נוספים ובהם מההיסטוריה החקיקתית, ממהות העניין, ממהותה של הרשות המוסמכת ומערכיה הכלליים של שיטת המשפט. בגיבוש התכליות המיוחדות – עד כמה שהן אינן עולות במפורש ובאופן ברור מהחוק – יש לעמוד על כך שאותן תכליות תתיישבנה עם מכלול ערכיה של השיטה.

ב. תכליות כלליות: תכליות כלליות אלו משקפות את ערכי היסוד של המשפט והחברה בישראל ומהוות ביטוי לכך שכל דבר חקיקה הוא חלק אינטגרלי משיטת משפט כוללת. מבין עקרונות אלה, רלבנטי לענייננו עקרון השוויון. השוויון הוא מערכי היסוד של מדינת ישראל. כל רשות בישראל חייבת לנהוג בשוויון בין הפרטים השונים במדינה, עקרון זה נגזר מאופייה של מ”י כמדינה יהודית ודמוקרטית, ביטוי לכך ניתן למצוא, בין השאר, בהכרזת העצמאות[2].

השוויון מהווה עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי-נפרד מהן. חובתה זו של המדינה לפעול בשוויון חלה על כל פעולה מפעולותיה. קל וחומר מקום שרשויות המנהל פועלות בתחומי המשפט הציבורי. חובה זו חלה גם לעניין הקצאת מקרקעי המדינה ועל כן ההחלטות של מועצת מקרקעי ישראל המגבשות את מדיניות הקצאת מקרקעי המדינה חייבות להתקבל על בסיס של שוויון. טיפול שונה בשל דת או לאום הוא טיפול “חשוד” והוא לכאורה טיפול מפלה, הוא “לכאורה” מפלה, שכן עשויות להיות נסיבות, כגון בגדרי ההעדפה המתקנת, שבהן טיפול שונה בשל דת או לאום לא יהיה טיפול מפלה[3].

5. הנ’ ברק מסיק כי החלטה שהמנהל היה מקבל להקצות במישרין מקרקעין בטל עירון להקמת יישוב קהילתי ליהודים בלבד, הייתה פוגעת בתכלית (הכללית) המונחת ביסוד סמכותו של המנהל, והיא הגשמת השוויון. אם החלטה כזאת הייתה מתקבלת הייתה בלתי חוקית. כנגד מסקנה זו העלו בפנינו הסוכנות היהודית והתאחדות האיכרים שתי טענות עקרוניות: א. החלטה על הקצאת מקרקעין להקמת היישוב הקהילתי קציר ליהודים בלבד אינה פוגעת בשוויון, שכן מנהל מקרקעי ישראל מוכן להקצות מקרקעין גם להקמת יישוב קהילתי לערבים בלבד, קרי טיפול נפרד אבל שווה הוא טיפול שווה. הנ’ ברק מוכן להניח, בלי לפסוק בדבר, כי קיימים מצבים בהם טיפול נפרד אבל שווה הוא טיפול חוקי, אך אין הדבר כך בענייננו וזאת מ2- סיבות: 1) בפועל אין מדינת ישראל מקצה מקרקעין אלא לישובים קהילתיים יהודיים. האפקט של מדיניות ההפרדה הנוהגת כיום היא מפלה, גם אם המניע להפרדה אינו הרצון להפלות. קיומה של הפליה נקבע, בין השאר, על פי האפקט של ההחלטה או המדיניות ואפקט זה, בענייננו, הוא מפלה ועל כן מדיניות המנהל כיום מעניקה לערבים בפועל, טיפול נפרד ולא שווה. 2) אין כל מאפיינים המייחדים את היהודים המבקשים לבנות ביתם ביישוב קהילתי באמצעות האגודה השיתופית קציר, המצדיקים הקצאת קרקע המדינה להתיישבות יהודית בלבד. כל יהודי בישראל כחלק מרוב התושבים, שנפשו חפצה בחיים קהילתיים כפריים כשיר לכאורה להתקבל לאגודה השיתופית. הגורם המאפיין את קבוצת התושבים ביישוב אינו בייחוד זה או אחר של הקבוצה או בני הקבוצה, אלא אך הקריטריון של הלאום, אשר משמש, הוא עצמו, בנסיבות העניין שלפנינו, קריטריון מפלה.

אנו דוחים, אפוא, את הטענה כי בנסיבות העניין שלפנינו לא נפגם עקרון השוויון.

ב. (הטענה העקרונית השניה) – גם אילו החליט מנהל מקרקעי ישראל להקצות בנסיבות המקרה שלפנינו במישרין מקרקעין להקמת יישוב קהילתי ליהודים בלבד, הייתה זו החלטה חוקית, שכן היא הייתה מגשימה את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. ערכים אלה הם בעלי אופי חוקתי (ס’ 1 א’ לח”י: כבה”א וחירותו) והיה בהם כדי להעניק אופי חוקי להחלטתו של המנהל.

עד כמה שטיעון זה בא לומר כי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית מתנגשים עם הערך בדבר השוויון, הרי התשובה היא שהתנגשות כזו אינה קיימת. אינה מקובלת עלינו התפישה כי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית יש בהם כדי להצדיק הפליה על ידי המדינה בין אזרחים של המדינה על בסיס דת או לאום. לא רק שערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית אינם דורשים הפליה על בסיס דת ולאום במדינה, אלא שערכים אלה עצמם אוסרים הפליה ומחייבים שוויון בין הדתות והלאומים. “עקרון השוויון ואיסור האפליה, הגלום בצווי ‘משפט אחד יהיה לכם כגר כאזרח יהיה’ שנתפרש בפי חז”ל כמשפט השווה לכולכם’ התקדש בתורת ישראל מאז היה לעם”[4].

הטענה העקרונית השניה שהועלתה בפנינו, עד כמה שהיא נוגעת לתכלית הכללית המונחת ביסוד החוק, דינה להדחות.

היבט אחר של הטענה בדבר ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית הוא לעניין השפעתם של ערכים אלה על גיבוש התכליות המיוחדות המונחות ביסוד החוק. בנסיבות שלפנינו לא קיימות תכליות מיוחדות שכאלה אשר ידן על העליונה. נמצא, כי גם היבט זה של הטענה דינו להדחות.

6. הגענו אפוא למסקנה כי אם הקצאת זכות במקרקעין להקמת היישוב הקהילתי בקציר הייתה נעשית במישרין על ידי המדינה, מוטלת הייתה על המדינה החובה לנהוג בשוויון בין כל המבקשים ממנה זכות להקים בית באותו מקום. אולם המדינה הקצתה מקרקעין – במסגרת “הסכם הרשאה” – לסוכנות היהודית, אשר מצדה סייעה, באמצעות התאחדות האיכרים בישראל, במסירת הקרקע לאגודה השיתופית קציר, אשר מקבלת לשורותיה יהודים בלבד. האם הפרה מדינת ישראל את חובתה לנהוג בשוויון בכך שהעבירה המקרקעין לסוכנות היהודית?

שאלה זו “נפצל” לשתי שאלות משנה: האחת, האם המדינה הייתה מפירה את חובתה לנהוג בשוויון בכך שהייתה מעבירה מקרקעין לגוף שלישי כלשהו (שאינו הסוכנות היהודית) המשתמש במקרקעין בדרך מפלה? אם התשובה על שאלה זו היא בחיוב, יהא מקום לדון בשאלה השניה והיא, האם אין לומר כי חובתה של המדינה לנהוג בשוויון אינה מופרת אם העברת המקרקעין נעשית דווקא לסוכנות היהודית?

א. העברת מקרקעין לגוף שלישי כלשהו המתקשר עם יהודים בלבד – המדינה אינה יכולה להשתחרר מחובתה החוקית לנהוג בשוויון בהקצאת זכויות במקרקעין, ע”י שימוש בגוף שלישי הנוקט מדיניות מפלה.

ב. העברת מקרקעין לסוכנות היהודית – פעולת מדינה, שהיא מפלה בנסיבותיה, אם היא נעשית כלפי צד שלישי כלשהו, אינה מאבדת מאופייה המפלה, אם היא נעשית באמצעות הסוכנות היהודית. אין דבר בחוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית ושל הסוכנות היהודית לארץ-ישראל, או באמנה שבין ממשלת ישראל לבין הסוכנות היהודית, המכשירים הפליה כזאת בהקצאת מקרקעין של המדינה. תכנית לשיתוף פעולה בין המדינה לבין הסוכנות היהודית אינה יכולה להיות תכנית מפלה. ההפליה אינה מאבדת את האופי המפלה שלה, גם אם היא נעשית באמצעות הסוכנות היהודית, ולכן אין היא מותרת למדינה.

7. הסעד – הכרעת הדין ניתנת היום, לאחר שעברו כארבע עשר שנים מאז ההקצאה, ולאחר שהמתיישבים והסוכנות היהודית עצמה פעלו על-סמך ציפיות שהיו מקובלות במקומן ובשעתן.

במצב זה, מתוך רצון לקחת את כל השיקולים והקשיים בחשבון, ולהגיע לכלל איזון ראוי, החלטנו לעשות בעתירה זאת צו מוחלט במובן הבא:

א. אנו מצהירים כי המדינה לא הייתה רשאית על פי דין להקצות מקרקעי המדינה לסוכנות היהודית לצורך הקמת היישוב הקהילתי קציר על בסיס של הפליה בין יהודים לבין מי שאינם יהודים.

ב. על המדינה לשקול את בקשתם של העותרים לרכוש לעצמם חלקת מקרקעין ביישוב קציר לצורך הקמת ביתם, זאת על סמך כל הדברים שנאמרו, ולהחליט במהירות הראויה אם יש בידה

לאפשר לעותרים, במסגרת הדין, להקים לעצמם בית בתחום היישוב הקהילתי קציר.

[1] החלטת ממשלה 489 מיום ה 23/5/65.

[2] “מדינת ישראל… תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין…”

[3]  דבר זה יקרה, למשל, מקום בו לשונו המפורשת והברורה של דבר חקיקה קובעת תכליות מיוחדות המובילות
לטיפול מפלה, ובאיזון שבינן לבין התכלית הכללית בדבר שוויון, ידן של התכליות המיוחדות על העליונה.

[4] הש’ טירקל בבג”ץ 200/83 וותאד נ’ שר האוצר, פ”ד לח(3) 113, 119).